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知识产权出资,你真的懂了?

时间:Wed May 03 09:17:07 CST 2017 浏览次数: 778次


摘要:新修改的《公司法》更彻底地贯彻了“公司契约理论”、“放松管制”精神,取消了知识产权出资的上限。知识产权分类繁杂,可用于出资的知识产权应该明确界定,因知识产权价值的不确定性,存在评估认定、隐性出资、减值等情形,但《公司法》及配套行政法规仍有缺陷:相关条款简略而且模糊,导致了实务操作中诸多不便。 




本文主要采用文本研究、实证研究、逻辑分析等方法分析了取消知识产权出资上限的正当性,然后对于知识产权出资过程中的几个具体问题分别阐述并提出相应的对策,最后在现行法律基础上,提出符合我国国情的知识产权出资制度完善建议。





一引言



众所周知,我国2005年修改的《公司法》第27条确定了知识产权出资可以达到公司注册资本70%的上限,对比1993年制定的《公司法》第24条第2款规定的“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%”的上限已有很大进步。但在当今科技进步日新月异之互联网经济时代,前述修改已难以适应经济发展之需求。鉴于此,2013年12月28日全国人大常委会审议通过了《公司法》的修正案(2014版《公司法》),修改了《公司法》的12个条款。其中,最引人注目的当属公司出资所涉条款,比如第23条、26条修改确定的“认缴资本制”、删除第29条即取消验资的规定等等。然而,引起笔者深层次思考的却是对第27条第3款即“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%”的删除,该条款的删除结合第27条第1款之规定,我们可以得出2014版《公司法》对于知识产权出资是没有上限限制的结论。


二知识产权出资无上限的合理性



公司资本是股东在公司设立时通过股东合约约定的构成公司初始财产的总额。赵旭东先生认为:“公司资本有以下几个特点:1、资本是公司自有的独立财产;2、资本是一个抽象的财产金额;3、资本来源于股东的出资。”由以上特点可见,资本来源于股东且经股东出资完成后即脱离于股东财产而形成公司的初始资产,如何出资、出资多少等等,这些完全属于股东的自由和权利。公司契约理论认为:公司是由契约约束或者是一组明示或默示的契约构成,包含了股东、经理、债权人等公司参与方为实现利益与目的而自愿签订的一系列契约,正是这一系列的契约构成了公司。这些契约是公司参与方意思自治的体现。所以,公司法在总体上应属于私法,公司法的核心部分应当是选择性或任意性规范。



从英美法系国家的立法来看,其公司法规范也是以授权性与任意性规范为主,立法对公司经营的影响与规制仅存在于对构成公司契约漏洞的补充。当然,“公司作为众多契约联合体,那么必然就存在着一般意义上契约的漏洞和公司契约的特殊缺陷,这样公司契约内在机制的不足使得法律的强制性规范成为一种必要,但是公司法中的强制性或禁止性规范应是以保护社会交易安全为限度,并非要限制或排除私法关系中的意思自治。”


三可作为出资的知识产权



(一)国际条约中知识产权范围及种类 国际条约中对于知识产权的分类比较繁杂。《保护工业产权巴黎公约》对工商业领域中的无形财产权作了初步的概括,工业产权的范围具体包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争。根据《建立世界知识产权组织公约》第二条之规定,知识产权包括文学、艺术和科学作品、表演艺术家的表演以及唱片和广播节目、人类一切活动领域内的发明、科学发现、工业品外观设计、商标、服务标记以及商业名称和标志、制止不正当竞争以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。而根据TRIPS之规定,知识产权包括版权及邻接权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未公开的信息(包括商业秘密)等。



(二)国外关于知识产权的分类邻国日本在理论上将知识产权分为三个大的类别:产业财产权也称工业产权、著作权、其他知识产权(这些权利主要包括:集成电路布图设计、植物新品种、产品的产地标示、域名、商号权、商业秘密等)。美国知识产权传统上包括专利、商标和版权三个领域,“它们的共同之处在于,它们都是具有无定形的特征,并且都是一种非常抽象的财产概念”。



(三)我国可用作出资的知识产权我国《公司法》规定的公司出资意义上的知识产权到底包括哪些呢?我国知识产权学者对于知识产权的分类也众说纷纭,笔者比较认同吴汉东先生的研究,即把知识产权具体分为三类:一是创造性成果,包括作品及其传播媒介、工业技术;二是经营性标记;三是经营性资信。其中,第一类发生于科学技术及文化领域,第二、三类产生于工商经营领域。



按此划分,笔者理解我国法律意义上的知识产权大致包括如下种类:著作权和邻接权、集成电路布图设计权、专利、商业秘密、商标、商号、地理标志、特许资质、商誉、信用等。赵旭东先生认为:“非货币出资必须具备以下两个法定要件:1、价值上的确定性;2、可转让性。”确定性,顾名思义也即用于出资的财产应该具体、明确,这里还包含了物权清晰没有争议的基本前提;可转让性则指用于出资的财产不仅可以用于转让给公司作为公司的初始资本而且还可以作为公司资产用于再次出让、抵押、抵偿等公司运营之用。对照《公司法》第27条,笔者认为,知识产权作为特殊的非货币出资还应有一般非货币出资之外的其他特性。对此,日本关于现物出资的四要件说倒对我们有很大参考意义:“1、确定性;2、现存的价值物;3、评价可能性;4、独立转让可能性。”该学说第1和2和我国学者的二要件说中1价值上的“确定性”应该相似;4和我国学者的二要件说中2“可转让性”相似;关于3,笔者觉得也很有存在的必要。尽管2014版《公司法》取消了验资规定,但我们知道任何公司在设立时股东之间都要有投资份额约定,对于以现金方式出资的股东如何与以知识产权出资的股东划分股权比例,其间必须以具体金额来计算,也即知识产权的评估价值是确定其投资人在公司中股权比例的唯一标准。



基于此,笔者认为,在我国可以由专业评估机构出具评估报告的知识产权才可以作为公司出资意义上的知识产权,虽然《公司法》没有明文规定,但这却是在公司登记时的必备条件之一。



与2014版《公司法》相配套的《公司登记管理条例》第14条修改为:股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定,但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。按此规定,我国实质是排除了前文所述的经营性资信。究其原因,也许修法者是基于此类权利难以被评估之出发点。然而,从会计学角度看,此类顾虑也许是多余的。国际评估准则中将无形资产按其产生的来源分为权利类无形资产、关系类无形资产、组合类无形资产及知识产权。也即会计学上将知识产权作为无形资产的一个方面来看待,包括知识产权在内的无形资产是可以被评估的。根据《资产评估准则—无形资产》第3条之规定:无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等;不可辨认无形资产是指商誉。进一步讲,信用、商誉、特许经营权这类经营性资信仍然是可以作为被评估的无形资产对象的。因此,笔者认为《公司法》第27条第1款已经确定了“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”这个原则,其实质并未排除经营性资信。而《公司登记管理条例》第14条之规定亦属于前文提及的违反“私法自治”原则,既然评估有依据且有评估机构可以出具评估报告,如何确定入股方式以及股权比例等事宜,在公司设立时均属于股东之间的权利义务关系,公司登记机关再给予强制性规制似乎没有道理。《公司法》此次修改取消了知识产权出资的上限,确实是遵循着“私法自治”的精神而迈出了重要的步伐,但并没有对可作为出资的知识产权范围进行扩展,商誉等无形资产仍旧被排除在可出资范围之外,不得不说是进步中的一点缺憾。试想,如公司拥有强大的商誉资源而弃之不用的话,这不是阻碍资源的合理配置吗。



四知识产权出资的具体问题



(一)知识产权出资的评估方法《资产评估准则—无形资产》第24条规定:注册资产评估师执行无形资产评估业务,应当根据评估目的、评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件,分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性,恰当选择一种或者多种资产评估方法。收益法即通过估算被评估知识产权的预期收益并折算为现值的一种资产评估方法;市场法简言之即通过比较拟被评估知识产权与市场上可对比的类似资产的异同并对类似资产的市场价值加以调整而确定的一种评估方法。成本法又简称为重置成本法,是重新购置知识产权或创造同样资产应消耗的成本。评估方法一般都应该是市场法,它包括重置成本法、市场参照物法、市场比较法以及收益能力法,而收益能力法应该成为无形资产评估的主要方法。


有学者通过对北京、上海和兰州这三个城市的相关知识产权评估案例进行抽样调查,结果显示:在知识产权的评估中收益现值法的应用较多,但由于条件的改变或限制,在评估实务方法的选取中,不同的知识产权对评估方法的应用各有取舍。抽样调查数据结果表明:从总体样本评估情况来看,收益折现法、成本法、市场法在评估实务中所占比例约为 7:2:1,还有1%选择了其他方法。而针对不同类型知识产权来看,评估方法比例有明显的不同,如在计算机软件价值评估中,四分之三的案例选择了市场法,另外四分之一则是成本法;而在专利价值评估中,调查样本中超过 80%采用收益折现法,其他方法所占比例则少之又少。


(二)知识产权评估的考量因素及原则对企业知识产权进行评估时,应考虑以下法律要素:权利人的适格性;权属的完备性;法律保护程度和技术要素、产业要素等。基于此,笔者认为,知识产权评估时应遵循以下几个原则:1、审查权利主体是否适格;2、是否存在权利瑕疵,比如在权利异议情形中,权利即将届满至保护期终点;3、是否存在侵权争议,尤其已在诉讼程序中。



除了上述在各类知识产权评估时都应遵循的原则之外,当评估对象为不同的知识产权时,评估时关注的重点也略有不同。以专利权为例,不同的学者根据不同的评估目的和方法选择相应的参数。Cromley给出的专利评估流程涉及诸多专利评估的影响因素。Park则将影响无形资产价值的因素分为两大类:技术的固有(Intrinsic)因素和应用(Application)因素。其中的固有因素指与技术本身特征有关的因素,如技术发展水平、技术所处的生命周期、技术标准化情况等。应用因素是指与技术的应用情况相关的因素,如技术对产品贡献的比例、技术应用的范围、技术应用的复杂程度、技术本身的完善程度等。这种分类综合考虑了专利技术的内在情形和相关的应用情况。但是这种方法没有考虑专利许可或者转让对专利权人和被许可人的影响,也没有考虑企业的专利战略等重要因素的影响。



(三)知识产权评估结果的认定鉴于知识产权出资不同于现金出资,如何能确定用于出资的知识产权“物有所值”。对于无形资产评估的需求伴随着经济的发展逐年递增,但评估结果的虚假问题却一直是笼罩在市场上的一片乌云。为此,各国对于知识产权等非现金出资都有不同程度的审查主体规定,这些都对我国的立法有参考意义。日本有审计担当者这一角色,志村治美教授对福冈市及大阪市实际状况的调查,被选出的都是律师。德国《股份法》第33条规定:存在实物出资设立或者实物接收设立的应由一名或数名审查人(设立审查人)进行审查,并具体规定了包括出具公证证书的公证人和法院指定设立审查人,并且一般为有会计经验的人士担任。我国2014版《公司法》取消了验资程序,即股东以知识产权出资,仅仅需要出具一份评估报告即可,看上去程序是简单了,但如何保证评估结果的公允以及对于其他以现金出资的股东和公司未来之债权人的权益保障则似乎是缺少一道防线。

(四)难以出具评估报告的知识产权隐性出资问题鉴于我国《公司法》和《公司登记管理条例》仅认可部分可以评估的知识产权作为出资,但在实践中确实有一些知识产权如商誉、许可权等可以给实体企业带来效益而又无法以此作为出资来对待。因此,知识产权隐性出资也就自然不可避免发生。德国格茨·怀克等学者认为:“经常有问题的领域就是对实物出资规定的规避,即虽然形式上约定了一个现金出资,但根据其约定,它是如此地与一个交易行为紧密相连,以至于达到了一个实物出资的经济效果(所谓的隐形的实物出资)。”德国《有限责任公司法改革法》首先肯定隐性实物出资是一种合法的出资方式,它同时规定了这一出资的前提条件:用以冲抵货币的实物的价值不低于其承诺的货币出资数额;如果该实物的价值低于后者,那么他必须补缴两者之间的差额。



(五)知识产权减值问题基于公司法传统的“资本维持”规则,作为出资的知识产权也一样必须遵循此规则。但知识产权由于其特殊性,比如专利被撤销、专利期限届满等因素导致“权利”在预期前提前丧失,也即发生了转化为资本的知识产权减值的情形。那么,作为出资人需要承担什么责任呢?



《<公司法>解释三》第16条规定:出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值,公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持。但是,当事人另有约定的除外。从这个规定看,我国是容忍知识产权资本减值的。其实早在1998年出台的《深圳经济特区技术成果入股管理办法》中已有类似的规定:“非专利技术成果入股一年后,其使用价值减少或丧失的,相应的股份不受影响。但因技术出资方的过错导致非专利技术成果,使用价值减少或丧失的,技术出资方应当对因此给公司或债权人造成的损失承担赔偿责任。”



我们认为,知识产权的价值是一个变量,例如专利技术,不仅其在保护期届满之后价值为零,即使在保护期内,其价值也在波动,再加上受外在替代技术的影响、科技的进步、使得技术的更新换代的周期越来越短,一项技术在其替代技术出现以后其价值便大打折扣。因此,容忍知识产权在出资完成后的减值是适当的。当然,前述司法解释和地方法规规定的出资人免责的前提都是知识产权出资人已经完全履行了出资义务,且不存在履行瑕疵,包括完成过户登记及实际交付使用。更为重要的是,非货币财产的贬值并不是因为出资人的主观过错而造成。如果出资人存在主观过错如出资前即存在的权利瑕疵、评估机构有虚假评估或者出资主体的不适格等原因,则不适用前述免责条款。



五《公司法》关于知识产权出资尚待完善之处



(一)修改《公司登记管理条例》第14条既然2014版《公司法》第27条规定了“可以用货币估价并可以依法转让的”知识产权可以作价出资,那么,《公司登记管理条例》第14条的现有规定显然就和《公司法》之精神有所违背,是否可以进行评估应该遵循资产评估方面的会计处理准则。那么《资产评估准则—无形资产》实际是囊括了创造性成果、经营性标记以及经营性资信的。并且,按现有工商登记规则,股东之间的出资协议和章程也是必备之登记文件。在既有评估报告,且股东全部接受的情形下,为什么我们法规要作出禁止性规定呢。这显然与“放松管制”之自由主义立法潮流相背。为此,笔者建议《公司登记管理条例》第14条应修改为“股东的出资应当符合《公司法》第27条的规定,且股东出资应明确记载于股东出资协议及公司章程中。



(二)知识产权评估机构应建立专家库制度如前文所述,日本等国家均就非现金出资设立有专门的审查人进行专业审核,以尽量保护股东、债权人等利益相关者的权益。笔者认为,在我国既然《公司法》已经明确了评估前置条件,在现阶段也没必要照搬国外经验再增加设立一个审查人制度了。但为了提高知识产权评估机构的水准以及设定一定的门槛,可以由国家工商总局在全国范围内就知识产权评估机构建立一个全国性的专家库,该专家库由各行业专业人士组成的评标委员会每年进行一次审核,只有在专家库内的评估机构才能出具知识产权评估报告。这样一来是将知识产权这一相对专业的评估交给有限的机构进行,有利于行业管理;二来也不必再增设一个审查人,增加公司注册成本,那么就不利于公司的设立和市场交易。



(三)知识产权出资的公示制度


2014版《公司法》取消了验资程序则造成了事前监督程序的缺位,从法律上减弱了对公司债权人的保护。笔者建议借鉴大陆法系国家的立法经验,就知识产权出资设立事前公示制度。所谓公示制度,是指以知识产权出资的情况下,应采取适当的方式将与知识产权出资有关的情况向社会公开,接受大众的监督。该项制度设立的宗旨是为了有效地克服因技术无形性、评估难等因素导致的信息不对等、不正当作价等缺陷,充分保障公司资本的真实与充实,最大可能地保护公司利益相关人的合法权益。正如美国法官Brandeis所说:“阳光是最好的消毒剂,电灯是最好的警察。

 

我国现有知识产权出资公示制度显得有些杂乱无章、苍白无力。我国《中外合资经营企业法》第5条规定,涉及工业产权出资的,该投资事项应当在合营企业的合同和章程中加以规定。《中外合作经营企业法实施细则》同样仅在第12条规定,合同应载明的事项包括各方投资或合作的方式。从这些规定看,都没有强制将知识产权出资列入公司章程应载明的事项,并且没有明确规定公示的具体要求。



借鉴国外有关现物出资的公示措施,笔者认为,我国知识产权出资公示制度应包括以下几个方面:1、明确规定知识产权出资是必须公示的事项,同时适用于有限责任公司和股份有限公司,其他非公司制的企业可以参照执行;2、明确公示的具体方式,即所涉知识产权出资应当在出资协议、章程、招股说明书、股东名册、股东出资证明以及上市公司的股票等诸方面加以明示记载;3、明确公示的必要内容,至少应当包括出资者身份、出资的技术名称及类型、评估方法或作价方式、评估机构名称及资质、作价金额以及作价占全部资本的比例等等事项。

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